Algunas consideraciones sobre el acoso sexual (03-02-16) - ACTIO WEB

ASESORAMIENTO JURIDICO LABORAL

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Algunas consideraciones sobre el acoso sexual

Escribe el Dr. Rodolfo Aníbal González (*)

La expresión «acoso sexual» comenzó a divulgarse a partir de 1975 en Estados Unidos, en la versión inglesa de ella, que es sexual harassment. Para algunos autores, la misma tuvo su origen en una particular serie de acontecimientos en los que intervinieron feministas norteamericanas pertenecientes o cercanas al ámbito universitario (Universidad de Cornell, Estados Unidos).

El acoso sexual ha sido definido por la "Comisión Federal Norteamericana para iguales oportunidades de empleo" como «Aquellas conductas conformadas por no bienvenidos avances sexuales, requerimientos de esta naturaleza y otras conductas de avance sexual: 1) llevada a cabo implícita o explícitamente como término o condición de empleo, 2) como base para las decisiones laborales que afecten a un individuo, 3) o con el propósito de interferir irrazonablemente con el trabajo de una persona creando un intimidante, hostil u ofensivo ambiente laboral.

Desde entonces, las presentaciones judiciales por casos de acoso sexual (sexual harassment) se convirtieron en EE.UU., en uno de los principales riesgos financieros de las empresas norteamericanas. Las sanciones han sido enormes: 50 millones de dólares de indemnización abonados a una empleada de los supermercados Wal-Mart a causa de observaciones chocantes sobre su físico; más de dos millones a empleadas de Chevron, por mensajes electrónicos soeces; un millón y medio por una broma dudosa. En otrol caso de acoso sexual ganado por un gerente en el estado de Florida, acosado por su jefa y que le significó a la empresa el pago de u$s 237.000 como indemnización.

El cambio se inició a partir del caso de Anita Hill en 1992. Desde entonces, la administración federal encargada de recibir las demandas (EEOC) y, llegado el caso, de promover las acciones judiciales en nombre de las víctimas, fue desbordada. Se trataba de una joven abogada que acusó de acoso sexual a su antiguo jefe, Clarence Thomas, por entonces candidato republicano a la Corte Suprema y hoy juez de dicho tribunal. Este publicitado caso animó a miles de mujeres a realizar las denuncias que antes ocultaban. En el mismo año, el Congreso norteamericano amplió la noción de acoso a toda situación susceptible de crear un ambiente hostil entre trabajadores de un mismo nivel, y otorgaba derecho a indemnización por parte del jefe indiferente, insensible o cómplice. En los meses siguientes, la EEOC, saturada de llamados telefónicos, instaló una línea especial y gratuita. Desde 1990, el número de las demandas se triplicó, pasando de 5.000 a 16.000, como así también la cantidad de estudios de abogados especializados. Actualmente, la administración está desbordada, a pesar de contar con 600 empleados y un presupuesto anual de 230 millones de dólares. Se denuncia un retraso de 100.000 demandas.

Con sensatez, Gloria Steinem, una de las más notables y publicitadas líderes del movimiento feminista norteamericano, al referirse al caso Clinton-Mónica Lewinsky, señaló que existe una gran confusión sobre el tema y dijo a su audiencia: «Así como hace algunos años proclamábamos que la violación no constituía sexo, sino violencia y que el acoso sexual no era sexo sino coerción, también reconocemos que, a veces, el sexo es realmente sexo».

El acoso sexual en la doctrina laboral argentina.

Martínez Vivot (1), al tratar el llamado acoso sexual, señala elementos que nos serán muy valiosos para precisar más profundamente, las circunstancias que lo componen, cualquiera sea su extensión e implicancias. Según el insigne jurista, ellas muestran:

a) Que se trata de un comportamiento de carácter o connotación sexual.

b) Que no es deseado y por el contrario, es rechazado por la persona a quien se dirige.

c) Que tiene incidencia negativa en la situación laboral del afectado, ya sea presente o futura.

d) Que la conducta puede ser verbal o física, siempre de naturaleza sexual.

e) Que el autor sabe o debería saber que es ofensiva o humillante para el afectado.

f) Que en principio, comporta una discriminación en razón del sexo.

g) Que, conforme a una de las acepciones del concepto, debe ser efectuado por el propio empleador o sus dependientes jerárquicos.

h) Que si bien la destinataria habitual del acoso sexual es una mujer, también lo puede ser un hombre en tales circunstancias.

i) Que si normalmente el acosador es un varón también podría serlo una mujer, con relación a un varón o a una persona de su propio sexo, o viceversa.

j) Que también puede ser beneficiario del acoso sexual un tercero, cliente o acreedor.

k) Que el acoso sexual es un concepto subjetivo, ya que cada afectado debe saber qué actitudes lo afectan o no.

l) Que resulta prácticamente imposible, por sus características, componer una lista de actitudes o situaciones que comportan un acoso sexual (2).

Finalmente, el autor citado llega -entre otras conclusiones-, a las siguientes:

1. El acoso sexual debe ser contemplado expresamente por las normas laborales y sólo, eventualmente, con disposiciones de carácter penal, sin perjuicio de que, más allá de sus implicancias laborales, genere otras de derecho común en materia de daños, materiales e inmateriales, y en el orden penal, si el hecho configura un delito contra la libertad sexual.

2. El acoso sexual es una situación que debe considerarse con seriedad, como un problema social antiguo pero de manifestación reciente, que no debe ser tomado con ligereza, con propensión a formular denuncias antojadizas al respecto, por las eventuales consecuencias económicas de una condena, ni debe generar tampoco la industria del acoso sexual (3).

Esta introducción sirve para plantear las complejidades que acarrea el tema que nos convoca.

Coincidiendo con Martínez Vivot, el acoso sexual es un concepto subjetivo. Adviértase que el prestigioso laboralista, enfatizó este concepto cuando afirmó que "resulta prácticamente imposible, por sus características, componer una lista de actitudes o situaciones que comportan un acoso sexual".

Esta última reflexión, había llevado a que los tribunales federales de EE.UU., a principios de la década del setenta, se mostrarán en principio reacios para aplicar en los supuestos de acoso sexual, la legislación referente a la discriminación, en especial el título VIII del Acta de Derechos Civiles de dicho país. Sostiene Husband que aquéllos temían que la aceptación de la figura del acoso sexual, dentro de tal protección, trajera consigo un aluvión de litigios judiciales y que, si se aceptaba tal tesis, ningún supervisor se animaría a siquiera entablar conversaciones con un subordinado, de uno o de otro sexo. Finalmente, en 1986 se expidió sobre estos temas la Corte Suprema de Justicia norteamericana, manifestando que cuando un supervisor hostiga sexualmente a uno de sus empleados subordinados, está discriminando contra él en razón del sexo.

En un artículo publicado en la Revista Internacional de Trabajo, Jane Aeberhard-Hodges, del Servicio de Coordinación de Igualdad y Derechos Humanos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sostiene que la víctima suele ser una persona vulnerable, por su edad o nivel laboral. En algunos casos, la timidez (lo que podríamos llamar condicionamiento social) de la víctima es otro factor propiciador.

En la legislación argentina vigente la figura de acoso sexual no ha sido legislada como figura autónoma. Sin embargo, su ilicitud recibe sanción a través de distintas normas. El acoso sexual laboral puede constituir injuria, en los términos del artículo 242 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo y justa causa de despido.

El decreto 2385/93 sobre el régimen jurídico básico de la función pública, introduce una definición de acoso sexual, entendiendo por tal, el accionar del funcionario que con motivo o en ejercicio de sus funciones se aprovechare de una relación jerárquica induciendo a otro a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o no acceso carnal. La norma del art. 1071 bis del Código Civil dispone que "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena..., mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias...".

El derecho a la intimidad, que aquí se trata, que halla su fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional, y se reglamenta en el art. 1071 bis referido, es un derecho personalísimo que ampara a todo individuo contra cualquier forma de perturbación a sus sentimientos y vida privada.

El art. 17 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo dispone: «Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad». Esta norma se encuentra estrechamente vinculada con la del art. 81 de la misma ley, la que establece que: "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considera que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza.". La ley 25.013 introduce la figura del despido discriminatorio, disponiendo: «Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo, religión». Estas normas laborales, destinadas a consagrar el principio de no discriminación, están vinculadas con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con la ley 23.592 que consagra la prohibición de todo tipo de discriminación, por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, como también con los Convenios Internacionales de la O.I.T., y con diversos Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional.

Notas y Bibliografía.

(1) Julio Martínez Vivot, La Discriminación Laboral, editorial Ciudad Argentina, 2000. Julio Martínez Vivot, Acoso sexual en las relaciones laborales, Astrea, Buenos Aires, 1996.

(2) Hodges señala que la mayoría de las definiciones de acoso sexual integran tres elementos: un comportamiento de carácter sexual, no deseado, y que la víctima percibe como algo que se ha convertido en una de las condiciones de trabajo o ha creado un entorno de trabajo hostil, intimidatorio y humillante. Puede adoptar la forma de contactos físicos, insinuaciones sexuales, comentarios y chistes de contenido sexual, exhibición de materiales pornográficos o comentarios fuera de lugar y no deseados sobre el aspecto de una persona.

Rodríguez Saiach define al acoso sexual "como el perseguir o importunar a un trabajador con fundamento en razones sexuales, persecución que tiene como fundamento el trabajo en relación de dependencia -con motivo o en ocasión del trabajo- bajo la dirección del empleador o personal jerárquico, situación que importa una discriminación en la comunidad laboral para el trabajador, que no acepta el asedio o avance sexual, y que produce o puede producir a su respecto un cambio en las condiciones de trabajo, la cesantía o cualquier forma de menoscabo en su condición de ser humano y trabajador, importando a su vez una restricción a la libertad de elegir (Rodríguez Saiach, "Acoso sexual, hurtos y otras causas de despido", Alcotán, Buenos Aires, 1993).

Publicado en el Actio Reporte del 3 de Febrero de 2016

(*) Abogado (UBA). Presidente de Actio Consultores Jurídicos S.A.

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