El contrato de agencia en el nuevo Código Civil y Comercial... (22-09-15) - ACTIO WEB
ASESORAMIENTO JURIDICO LABORAL
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El contrato de agencia en el nuevo Código Civil y Comercial y
el régimen laboral de viajantes y corredores.
Escribe el Dr. Rodolfo Aníbal
González (*)
El
contrato de agencia en el nuevo Código Civil y Comercial y el régimen laboral
de viajantes y corredores.
Introducción
El nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994, B.O.08-10-14), en adelante CCCN, que entró en
vigencia el 1° de agosto de 2015 (Ley 27.077), ha tipificado en su normativa
al “Contrato de Agencia”
comercial.
A primera
vista y de su lectura, cabe preguntarse en qué medida estas normas no
entran en colisión con los principios y legislación del derecho del
trabajo, lo que podría dar lugar a múltiples e interminables controversias
judiciales de interpretación (ver nuestras notas ¿El nuevo Código Civil
deroga el régimen laboral de viajantes y corredores? Actio Reporte Nro. 3333
del 02/06/2015 y Nro. 3340 del 11/06/2015).
Nos
preguntábamos entonces, si podría interpretarse que se eliminaba la figura
del “Viajante y Corredor” como un trabajador dependiente, transformándolo en
un empresario independiente y, por lo tanto, carente de los derechos
laborales establecidos en el Estatuto del Viajante de Comercio (Ley 14.546),
en la Ley de Contrato de Trabajo y en los convenios colectivos de aplicación.
En un
análisis más a fondo del nuevo texto legal, reiteramos nuestra posición
inicial, en el sentido de sostener
la total vigencia y la continuidad en la aplicación de las
normas jurídicas del derecho del trabajo, cuando media una relación de
dependencia laboral.
Entonces,
sosteníamos esta posición, entre otros motivos, por los “principios
arquitectónicos” básicos de progresividad e irreversibilidad del Derecho del
Trabajo que ha diseñado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través
de múltiples fallos y los tratados internacionales sobre la materia.
En esta nota,
profundizamos el
análisis de las normas del nuevo Código Civil sobre el
Contrato de Agencia (Capítulo 17), adelantando nuestra conclusión.
Conclusión
El nuevo
régimen legal, de ningún modo interfiere en el régimen laboral de corredores
y viajantes, en relación de dependencia, que continúa vigente en su
totalidad.
Lo que hace
el nuevo código es, simplemente receptar y dar un marco legal y normativo al
contrato comercial de agencia, cuya existencia en nuestro marco jurídico, se
aplicaba y se aplica exclusivamente a relaciones
entre empresas, ajenas a la dependencia laboral, y cuya
legalidad ha sido reconocida por toda la doctrina y
jurisprudencia.
Vayamos al
nuevo texto legal del CCCN.
1.
Contrato de Agencia Comercial. Definición.
El artículo
1479 del CCCN, define al contrato de agencia como el acuerdo en que una
parte, denominada agente,
se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente,
sin que medie relación laboral alguna, mediante una
retribución. Para su instrumentación, la norma obliga a la forma escrita.
1.1.
Carácter comercial de la relación.
Cabe reiterar
que el contrato comercial en análisis no tiene carácter laboral. Si se
utiliza para encubrir una verdadera relación de dependencia, estaremos ante
una situación de fraude.
En el marco
legal, se parte de la premisa de que el empresario o preponente puede derivar
en un agente autónomo la
organización de la venta de sus productos o servicios en diversas zonas,
manteniendo la titularidad de las operaciones que se celebren.
El
agente autónomo es un empresario comercial, cuya profesión o
actividad es concertar negocios, en nombre de otro, sin ser empleado de éste.
Para ello, el
CCCN legisla este contrato en que una parte, denominada “agente”
(representante o vendedor), asume de manera estable y continuada, actuando en
forma independiente, con autonomía, la tarea de promover por cuenta y en
interés de la otra parte (empresario) y en base a una retribución, la
realización de contratos dentro de una zona asignada.
1.2.
La redacción del artículo es desafortunada.
Decir “sin que medie relación laboral
alguna”, puede interpretarse de dos formas: una, que cuando se
concerta este contrato, no media una relación laboral; otra, la que
sostenemos, que cuando se configura una relación de dependencia, a pesar de
la cobertura formal del contrato comercial, media una relación laboral.
En
consecuencia, si la
intención de las partes ha sido ocultar una relación de trabajo
y para ello se ha “disfrazado” de empresario a un trabajador, la cobertura
será fraudulenta y, en definitiva, caerá la figura “comercial”, por
aplicación del paradigmático “principio de primacía de la realidad”.
2.
Características del contrato de agencia comercial.
2.1.
El agente de comercio es un empresario auxiliar independiente.
Se trata de
un empresario auxiliar independiente, cuya actividad es similar a la de un
viajante o corredor en relación de dependencia, lo que hace que ambas figuras
puedan ser a primera vista confundidas.
El agente de
comercio y el corredor en relación de dependencia cumplen funciones similares
con base contractual distinta. La diferencia está en la “independencia”, la
“autonomía”, propia del contrato de agencia comercial y carencia de
subordinación laboral del agente.
Como
empresario autónomo acuerda con el otro empresario una relación contractual
comercial y ejerce actos de comercio sin estar vinculado por una relación de
dependencia laboral.
2.2.
Estabilidad en la relación.
Se trata de
un contrato de duración, que se prolonga a través del tiempo, por responder a
una necesidad estable.
2.3.
Intermediario.
En sus
relaciones con terceros, el agente actúa como un intermediario, obligando al
empresario preponente, si lo hace dentro de los límites de las instrucciones
contractuales de éste.
2.4.
Una organización de ventas autónoma.
El agente
crea su propia organización de ventas, distinta e independiente del
empresario, pero siguiendo los lineamientos establecidos en el contrato que
los vincula.
2.5.
No está sujeto al control ni a la vigilancia de tipo disciplinaria laboral.
Ello, sin
perjuicio de tener que cumplir con las obligaciones establecidas en el
contrato de agencia y de las directivas que el empresario, como consecuencia
del mismo le imparta.
2.6.
Sede propia y asunción de riesgos.
La doctrina y
la jurisprudencia, para la legitimidad del uso de esta figura contractual,
generalmente han exigido que el agente cuente con una sede propia.
Debe
organizar a su propio riesgo la colocación de productos ajenos, montando
locales, tomando personal, organizando la propaganda, etc. Es un empresario
que asume los riesgos de su organización.
3.
Orientaciones de la jurisprudencia para diferenciar el contrato comercial y
la relación laboral.
(J) Entre el agente
comercial y el viajante de comercio pueden señalarse las siguientes
diferencias: a) el carácter de comerciante del agente, que el viajante
no posee; b) el viajante se desempeña bajo subordinación y el agente con
autonomía; c) el viajante cumple un desempeño personal, mientras que el agente, por lo general, actúa al
frente de una organización comercial. (Cámara del Trabajo,
Rosario, sala I, abril 29-980 «Magnani, Pedro c. Inenco SRL»).
(J) El agente de comercio
y el viajante cumplen funciones similares aunque con una base contractual
distinta: ambos desarrollan una actividad consistente en la preparación o
realización de contratos comerciales en nombre y por cuenta del empresario
que determina las condiciones de venta; en ambos casos las zonas están
prefijadas -generalmente con carácter exclusivo-, y la contraprestación es un
porcentaje sobre el precio de la mercadería y es el empresario quien soporta
el riesgo de la insolvencia del cliente; pero la nota distintiva consiste en el carácter personal o no
de la relación, porque el agente de comercio -con frecuencia una persona
jurídica- se desempeña en forma autónoma y crea su propia organización de
ventas ajena a la del principal, en la que asume el riesgo de la colocación
de productos ajenos, mientras que el viajante sólo ofrece su trabajo personal
e infungible. (CNAT, sala V, «Aguero, Alberto Elías c. Centro
de Compras Mutuas», 31/3/87).
(J) Para considerar «agente comercial» a
quien vende mercaderías de otro debe acreditarse entre otros requisitos el de
que esté efectivamente organizado como empresario y asuma los
riesgos propios del carácter de tal, como oficina propia, personal, etc.
(CNAT, Sala II, 27-4-87, Scheinfeld, Carlos c. Fábrica de Cerámica Etrusca
SA).
(J) El agente de comercio es un empresario
autónomo, que debe poseer una sede propia y organizar las
ventas de su principal a su propio riesgo. Se trata del titular de una
organización empresaria y no de un trabajador independiente. (CNAT, sala VI,
15/9/77).
(J) Debe considerarse
fraudulento el contrato celebrado por una empresa con una sociedad de
responsabilidad limitada a la que se encarga la venta de sus productos en
zona determinada en forma exclusiva, si uno de los socios de esta última
entidad fue viajante de aquélla y continuó trabajando personalmente en la
concertación de sus negocios. Aunque la sociedad con la que se celebra un
contrato para la venta exclusiva de los productos de otra tenga existencia
ideal. (CNAT, Sala II, 30/8/68).
(J) Si bien el agente de comercio tiene
elementos comunes con la figura del viajante, lo que lo diferencia es la
autonomía del primero, que goza de una independencia que le es propia.
Esta característica resulta de la misma finalidad tenida en vista por el
empresario al programar la promoción o realización de sus negocios por un
tercero ajeno a la empresa y que posee una organización de ventas ajena al
principal. La existencia de algunas notas comunes como la venta a nombre y
por cuenta de la demandada, los precios y condiciones de venta fijados por el
principal y el hecho de que haya existido una prestación personal por parte
del actor no bastan para considerarlo viajante. (CNAT Sala I Expte n° 1180/00
sent. 79889 24/9/02 “Calandra, Angel c/ Cane Hnos SA s/ despido”)
(J) La distinción entre
viajante de comercio y agente o representante comercial debe buscarse entre
otras notas en el desempeño personal y habitual de la actividad del primero,
mientras que el agente o
representante es un comerciante empresario que tiene su
propio sistema de ventas, ajeno al del principal, coordinando sus tareas y
los medios aptos para promover y concertar negocios en nombre y por cuenta de
su mandante, asumiendo los riesgos de su propia organización empresarial,
estando ausente el carácter personal de la actividad como prestación. (cfr.
“Chiavarelli, Roberto c/ Navilandia SA” SCBA 5/9/80 BD 4 T 01439, “Foppiano,
Federico c/ Agrosan SA” SCBA 7/11/91 BD 9 T 01725). (CNAT Sala II Expte n°
37367/96 sent. 88580 29/9/00 “Simón, Alberto c/ Perfumes Dana SA s/
despido”).
(J) La distinción entre
viajante de comercio y agente
o representante comercial se encuentra en que este último se trata de un
comerciante empresario que tiene su propio sistema de ventas,
ajeno al del principal, coordinando sus tareas y los medios aptos para
promover y concertar negocios, asumiendo los riesgos de una organización
empresarial propia, en la que está ausente el carácter personal de la
actividad como prestación. (CNAT Sala X EXpte n° 21229/04 sent. 16432
18/12/08 « Redelle Gandine, Pablo c/ Flora Dánica SA s/ despido”)
(J) La circunstancia de
que el titular sea frecuentemente una persona jurídica y asuma el carácter de
empleador, impiden asimilarlo al viajante de comercio. (Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 28/6/63, «Estrada, Facundo c. Paul Hnos SA»).
4.
Otros aspectos del contrato de agencia comercial legislado en el nuevo CCCN.
4.1.
Exclusividad.
El artículo
1480 se refiere a exclusividad.
El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la
zona geográfica, o respecto del grupo de personas, expresamente determinados
en el contrato.
Se trata de
un derecho del agente. Es el concepto de “zona”, que admite tres tipos
de operativa: a) exclusividad en el ramo del negocio; b) exclusividad en
límites geográficos; c) exclusividad respecto del grupo de personas posibles
compradores.
4.2.
Operaciones con varios empresarios.
Según el
artículo 1481 el
agente puede contratar sus servicios con varios empresarios. Sin embargo, no
puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con las
de uno de sus preponentes, sin que éste lo autorice expresamente.
Con las
limitaciones establecidas en la norma sobre concurrencia desleal, el agente
puede trabajar simultáneamente para varios empresarios. Entendemos que este
derecho podría eliminarse o reducirse en el texto del contrato, pactando
la exclusividad a favor del empresario.
4.3. Obligaciones del agente.
Según el
art.- 1483, son obligaciones del agente:
a) velar por
los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus
actividades;
b) ocuparse
con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y, en su
caso, de la conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron;
c) cumplir su
cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y
transmitir a éste toda la información de la que disponga relativa a su
gestión;
d) informar
al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en
particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se
proponen o se concluyen operaciones;
e) recibir en
nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios
de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados
como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no las haya
concluido, y transmitírselas de inmediato;
f) asentar en
su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a
cada empresario por cuya cuenta actúe.
4.4.
Obligaciones del empresario.
Según el art.
1484, son obligaciones del empresario:
a)
actuar de buena, fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de
su actividad;
b) poner a
disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada,
muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga y sean
necesarios para el desarrollo de las actividades del agente;
c) pagar la
remuneración pactada;
d) comunicar
al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince
días hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que
le haya sido transmitida;
e) comunicar
al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince
días hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de
ejecución del negocio propuesto.
Desacertadamente
en nuestra opinión, el inciso c) refiere el pago de “remuneración”,
ignorando el “compromiso” laboral y fiscal que entraña este concepto.
Consideramos que se trata de un serio error de técnica legislativa, que solo
puede dar lugar a controversias y polémicas.
4.5.
Aceptación o rechazo del pedido o propuesta. Ejecución parcial o falta de
ejecución del pedido o propuesta.
Nos detenemos
en dos incisos:
El inciso d)
establece la obligación del empresario de comunicar al agente, dentro del
plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince (15) días hábiles de su
conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido
transmitida.
El inciso e)
establece la obligación del empresario de comunicar al agente, dentro del
plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días (15) hábiles de la
recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del
negocio propuesto.
5.
Retribución.
Según
el art. 1486,
si no hay un pacto expreso, la “remuneración” del agente es una comisión
variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y,
en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del
lugar de actuación del agente.
Otra vez se
utiliza erróneamente el vocablo “remuneración”, cuando por coherencia
legislativa debió referirse a “retribución”, como lo expresa la definición
del contrato.
5.1.
Base para el cálculo de la retribución.
Según el art.
1487, cualquiera sea la forma de la retribución pactada, el agente tiene
derecho a percibirla por las operaciones concluidas con su intervención,
durante la vigencia del contrato de agencia y siempre que el precio sea cobrado por el empresario.
En las mismas
condiciones también tiene derecho:
a) si existen
operaciones concluidas con posterioridad a la finalización del contrato de
agencia;
b) si el
contrato se concluye con un cliente que el agente presentara anteriormente
para un negocio análogo, siempre que no haya otro agente con derecho a
remuneración;
c) si el
agente tiene exclusividad para una zona geográfica o para un grupo
determinado de personas, cuando el contrato se concluye con una persona
perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el agente no lo promueva, excepto
pacto especial y expreso en contrario.
La norma
establece una diferencia
muy importante con el régimen jurídico laboral. Se trata del
derecho al cobro de la comisión que queda supeditado a “que el precio sea
cobrado por el empresario”.
Establece en
los incisos b) y c) el régimen de comisiones indirectas, similar al
laboral, salvo pacto en contrario, especial y expreso.
Se establece
que, cualquiera sea la forma de la retribución pactada, el agente tiene
derecho a percibirla por las operaciones concluidas con su intervención,
durante la vigencia del contrato de agencia y siempre que el precio sea
cobrado por el empresario. En el régimen laboral, la comisión de devenga por
la mera concertación y no por el cobro.
5.2. Comisiones
indirectas.
El agente,
también tiene derecho al cobro de la comisión en dos supuestos:
1) si el
contrato se concluye con un cliente que el agente presentara anteriormente
para un negocio análogo, siempre que no haya otro agente con derecho a
remuneración;
2) si el
agente tiene exclusividad para una zona geográfica o para un grupo
determinado de personas, cuando el contrato se concluye con una persona
perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el agente no lo promueva, excepto
pacto especial y expreso en contrario.
5.3.
Devengamiento de la comisión.
Según el art.
1488, el derecho a la comisión surge al momento de la conclusión del contrato
con el tercero y del pago del precio al empresario. La comisión debe ser
liquidada al agente dentro de los veinte días hábiles contados a partir del
pago total o parcial del precio al empresario.
El derecho a
la comisión surge al momento de la conclusión del contrato con el tercero y del
pago del precio al empresario.
5.4. Plazo
del pago de la comisión.
La comisión
debe ser liquidada al agente dentro de los veinte (20) días hábiles contados
a partir del pago total o parcial del precio al empresario.
5.5. Remuneración
sujeta a ejecución del contrato.
Según el art.
1489, la cláusula que subordina la percepción de la remuneración, en todo o
en parte, a la ejecución del contrato, es válida si ha sido expresamente
pactada.
5.6. Gastos.
Conforme al
art. 1490, excepto pacto en contrario, el agente no tiene derecho al
reembolso de gastos que le origine el ejercicio de su actividad. Diferencia
importante con el régimen laboral, en el cual el resarcimiento de gastos es
irrenunciable.
6.
Plazo de duración del contrato de agencia.
El art. 1491
establece que excepto
pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por
tiempo indeterminado. La continuación de la relación con posterioridad al
vencimiento de un contrato de agencia con plazo determinado, lo transforma en
contrato por tiempo indeterminado.
7.
Preaviso.
Según el art.
1492, en los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las
partes puede ponerle fin con un preaviso.
El plazo del
preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato.
El final del
plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que
aquél opera.
La omisión
del preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las
ganancias dejadas de percibir en el período.
Se trata de
una curiosa inserción
de un instituto laboral a un contrato comercial, que llevará a discutir sobre
su obligatoriedad o si se trata de una norma supletoria a la voluntad de las
partes.
8.
Finalización del contrato. Otras causales.
Según el art.
1494, el
contrato de agencia se resuelve por:
a) muerte o
incapacidad del agente;
b) disolución
de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o
escisión;
c) quiebra
firme de cualquiera de las partes;
d) vencimiento
del plazo;
e)
incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de
forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del
incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas;
f)
disminución significativa del volumen de negocios del agente.
9.
Compensación por clientela.
Según
el art. 1497, extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o
indeterminado, el agente
que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro
de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su
actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste.
A falta de acuerdo, la
compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe
equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el
valor de las percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o
durante todo el período de duración del contrato, si éste es inferior.
Esta
compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños
derivados de la ruptura por culpa del empresario.
Con alguna
similitud a la “indemnización por clientela” establecida en el régimen
laboral, se abona cuando se extingue el contrato, sea que haya sido pactado
por tiempo determinado o indeterminado.
Sin duda que
la norma ocasionará problemas interpretativos: ¿Cuándo debe
considerarse que el agente, mediante su labor, ha incrementado
significativamente el giro de las operaciones del empresario? ¿Cómo
determinar si la actividad anterior al cese del agente, puede continuar
produciendo ventajas sustanciales al empresario?
No
hay derecho a compensación si:
a) el
empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;
b) el agente
pone fin al contrato, a menos que la terminación esté justificada por
incumplimiento del empresario; o por la edad, invalidez o enfermedad del
agente, que no permiten exigir razonablemente la continuidad de sus
actividades. Esta facultad puede ser ejercida por ambas partes.
Como puede
apreciarse, la norma deja sujeta a interpretación judicial cuándo es justo
que el empresario ponga fin al contrato por incumplimiento del agente, cuáles
son los incumplimientos del empresario que justifican que el agente rompa el
contrato; qué edad no permite exigir razonablemente la continuidad de sus
actividades. Ello constituye una fuente de litigios.
10.
Cláusula de no competencia.
Las partes
pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para después de la
finalización del contrato, si éste prevé la exclusividad del agente en el
ramo de negocios del empresario. Son válidas en tanto no excedan de un año y
se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulten razonables,
habida cuenta de las circunstancias.
11.
Conclusión Final.
Finalmente,
en nuestra opinión, la incorporación de esta figura al Código Civil y
Comercial de la Nación no es positiva.
A más de los
que precedentemente consideramos como “errores” en su texto (Ej. denominar
“remuneración” a la “retribución”), al utilizar una terminología jurídica
laboral en un contrato de naturaleza comercial, resulta confusa la
incorporación de instituciones propias del derecho del trabajo en su
normativa (preaviso, indemnización por clientela, etc).
Las normas
del Código Civil, en su mayoría, han sido siempre supletorias a la voluntad
de las partes. En este contrato, aparecen disposiciones que no se sabe si lo
son o si el legislador las considera como imperativas y de orden público.
Antes de la
sanción del nuevo código, el contrato comercial de agencia jurídicamente
válido se celebraba sin mayores problemas y quedaban sus cláusulas sanamente
libradas a la voluntad de las partes. En cambio, este nuevo “híbrido”
jurídico, solo agrega dificultades interpretativas y, en consecuencia, una judicialidad
que antes no existía.
Por otra
parte, nuestra experiencia nos indica que muchas veces será utilizado
fraudulentamente como cobertura de verdaderas relaciones laborales, lo que
alimentará la inseguridad jurídica.
Publicado
en el Actio Reporte del 22 de Septiembre de 2015.
(*) Abogado
(UBA). Presidente de Actio Consultores Jurídicos S.A.
